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Ordinanza ingiunzione nei confronti di Unit Contact s.r.l. e Fastweb s.p.a. - 31 maggio 2017 [6700680]

[doc. web n. 6700680]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Unit Contact s.r.l. e Fastweb s.p.a. - 31 maggio 2017

Registro dei provvedimenti
n. 258 del 31 maggio 2017

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte di una segnalazione con la quale veniva lamentata la ricezione, in data 25 settembre 2012 sul numero telefonico del segnalante, di una comunicazione di carattere commerciale indesiderata, l´Ufficio del Garante, all´esito di un´attività istruttoria, ha accertato, con nota n. 171110/91314 datata 30 maggio 2014, che Unit Contact s.r.l. P.Iva: 11859951003, con sede in Roma, via Laurentina n. 640, in persona del legale rappresentante pro-tempore, designata responsabile del trattamento dei dati da Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 quale titolare del medesimo trattamento, ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, recante il "Codice in materia di protezione dei dati personali" (di seguito "Codice");

VISTO il verbale nr. 23006/91314 datato 24 luglio 2014, che qui si intende integralmente richiamato, con cui è stata contestata a Unit Contact s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, la violazione amministrativa prevista dal combinato disposto dell´art. 162, commi 2-bis e 2 quater del Codice, per aver effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposti ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per la violazione amministrativa nei confronti di Unit Contact s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981 e rilevato dal predetto rapporto che non risultano essere stati effettuati i pagamenti in misura ridotta;

VISTI lo scritto difensivo datato 1° agosto 2014 e il verbale di audizione del 2 marzo 2015 entrambe relativi al verbale di contestazione n. 23006/91314 datato 24 luglio 2014, con i quali Unit Contact s.r.l., nella sua qualità di trasgressore, ha ritenuto rilevante richiamare sia la disciplina prevista dall´art. 24, comma 1, lett. b) del Codice in base alla quale "(…) il consenso per il trattamento dei dati personali non è richiesto nel caso in cui sia necessario per eseguire obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l´interessato" sia la disciplina di cui all´art. 130 del Codice recante "Comunicazioni indesiderate", e inoltre fornire una distinta interpretazione tra il termine "spamming" che "(…) è costituito dall´invio ripetuto e massiccio di messaggi pubblicitari (…) da parte di un mittente (…)" e quello di "comunicazione non desiderata" che "(…) può consistere anche solo esclusivamente in un unico messaggio, non preventivamente richiesto o autorizzato dal destinatario". Ha osservato, altresì, come "La destinataria del messaggio (segnalante) è un ente commerciale, da ritenersi parte economica interessata, secondo la definizione riportata nel decreto, e non già una persona fisica, e la comunicazione non è da identificarsi in un messaggio standard inviato in modalità automatica ad un numero indeterminato di soggetti, ma in una proposta commerciale personalizzata sulle caratteristiche del destinatario (…). Il Garante (…) non ha allegato nella contestazione di violazione amministrativa il testo del messaggio sanzionato. Va ancora osservato che il rapporto tra società e l´ente destinatario del messaggio si declina tra soggetti entrambi professionisti, nell´ambito dell´ordinaria attività economico imprenditoriale, tutelata ex art. 41 della Costituzione (…)". Inoltre, considerando che il "(…) Decreto Legislativo del 28/05/2012 (…) ha ridotto sensibilmente la nozione di interessato di cui all´art. 4 del (…) Codice. (…) da tali(e) definizioni(e) sono (…) escluse le persone giuridiche, così come gli enti e le associazioni", ne consegue che "(…) le persone giuridiche iscritte nel Registro delle Opposizioni sono escluse sia dalla tutela amministrativa innanzi al Garante, sia della Autorità Giudiziaria, atteso che tali soggetti non sono contenuti nella nozione di interessati di cui all´art. 4 (del Codice)". La società, infine, ha chiesto l´applicazione dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice, nonché la rateizzazione dell´eventuale sanzione;

VISTO, altresì, lo scritto difensivo datato 15 settembre 2014 con il quale Fastweb s.p.a. nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, in relazione alla contestazione n. 23006/91314 datato 24 luglio 2014, nell´evidenziare che "(…) non ha fornito la numerazione in questione a Unit Contact s.r.l.", riguardo l´ascritta responsabilità solidale di cui al citato art. 6 della legge n. 689/1981, ha rilevato come "La ratio delle previsioni sulla responsabilità solidale (…) non stà nel garantire il pagamento in caso di insolvenza del responsabile. La norma mira a evitare che la violazione, comunque accertata, resti priva di conseguenze sanzionatorie (…)", ove "(…) questa eventualità è difficilmente immaginabile nel rapporto titolare (Fastweb s.p.a.)/responsabile (Unit Contact s.r.l.) (…)".

Inoltre ha evidenziato come "Se il responsabile ha agito di propria iniziativa, uscendo dal perimetro tracciato dal titolare, non si potrà più dire che egli abbia operato da responsabile. (…) Se ne dovrebbe ricavare che venga meno anche il rapporto di autorità direzione e vigilanza e che comunque non vi sia spazio per applicare l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981".

Ha rilevato altresì come l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 "(…) estende l´obbligo di pagamento alla persona, espressione che – nel sistema della legge n. 689/1981, di per sé incardinato sulla responsabilità principale delle sole persone fisiche – non comprende di regola le persone giuridiche. Non a caso, quando lo stesso art. 6 intende evocare tali soggetti lo fa esplicitando la natura giuridica della personalità (v. il comma 3)". Ne discende che "I rapporti di autorità, direzione, vigilanza considerati dall´art. 6, comma 2, appaiono di tipo forte e non a caso sono in genere individuati o in rapporti (…) di lavoro subordinato nell´ambito di organizzazioni in cui sussistano veri e propri poteri gerarchici".

Sempre con riferimento all´applicabilità dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981, ha rilevato che se trovasse comunque applicazione la richiamata disciplina, "(…) FASTWEB potrebbe essere esentata dalla responsabilità dimostrando di non aver potuto impedire il fatto" in ragione del fatto che: "L´atto di contestazione non contempla la responsabilità di FASTWEB a titolo principale né contiene rilievi sull´applicazione degli artt. 28 – 29 del decreto n. 196"; "(…) la condotta contestata all´agenzia (Unit Contact s.r.l.) appare il frutto di comportamenti estemporanei, eventualmente imputabili a negligenza o disattenzione di singoli addetti, comunque in ambiti del tutto estranei a quello che era il perimetro di attività demandato da FASTWEB"; "Nell´ambito di organizzazioni complesse (…) simili comportamenti estemporanei (…) non possono per definizione essere impediti caso per caso", ove, in ragione di tali argomentazioni, ha osservato come, anche nell´ambito delle attività ispettive svolte dal Garante, in data 6 e 7 maggio 2014, "(…) il dovere massimo di diligenza che si può chiedere al titolare deve allora essere valutato in termini di adeguatezza dei processi, ove gli stessi siano stati strutturati in modi da prevenire – per quanto nelle disponibilità del titolare medesimo – la commissione dell´illecito", per cui "(…) FASTWEB rileva di aver approntato tutte le misure concretamente realizzabili per evitare l´illecito". Diversamente opinando, "(…) FASTWEB  ritiene che applicare la responsabilità ex art. 6, comma 2, l. n. 689/1981 vorrebbe dire sostituire alla presunzione normativa – che ammette prova contraria – una responsabilità propriamente oggettiva";

TENUTO CONTO, inoltre, della nota datata 14 luglio 2014 dalla quale Fastweb s.p.a., relativamente alla responsabilità solidale disciplinata dall´art. 6 della legge n. 689/1981, ha tratto le argomentazioni riproposte tal quali nella citata memoria difensiva datata 15 settembre 2014;

RITENUTO che, in relazione al verbale di contestazione nr. 23006/91314 datato 24 luglio 2014, le argomentazioni addotte da Unit Contact s.r.l. non risultano idonee ad escludere la responsabilità della predetta società.

Ed invero, come già esplicitato nel verbale in argomento, l´illecito contestato inerisce l´effettuazione di chiamate promozionali sull´utenza telefonica fissa del segnalante, tratta dagli "elenchi abbonati" e iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice, ed è previsto e sanzionato dal combinato disposto dell´art. 162, commi 2-bis e 2 quater del Codice; non può, viceversa, trovare applicazione la distinta disciplina circa l´obbligo di rendere l´informativa al segnalante ai sensi dell´art. 13 del Codice e quello di acquisirne il consenso di cui all´art. 23 del Codice, la cui violazione è, invece, sanzionata ai sensi degli artt. 161 e 162. comma 2-bis, del Codice;

Parimenti inconferenti rispetto alla contestazione risultano le argomentazioni relative al fatto che "La destinataria del messaggio (segnalante) è un ente commerciale, da ritenersi parte economica interessata (…)" e che "(…) la comunicazione non è da identificarsi in un messaggio standard (…) ma in una proposta commerciale personalizzata (…)"; tali osservazioni sono del tutto estranee, infatti, alla contestata mancata interrogazione del registro pubblico delle opposizioni (previamente alla digitazione di una numerazione estratta da un registro pubblico).

Si ribadisce, inoltre, quanto già puntualmente indicato nel verbale di contestazione in parola, ovvero che la società ritenga erroneamente non qualificabile come interessato ai sensi dell´art. 4, comma 1, lett. i) del Codice l´ENTE segnalante. Infatti, nel caso in cui l´utenza telefonica contattata sia intestata ad una persona giuridica, trovano comunque applicazione le disposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis, del Codice, così come ricordato dal Garante nel provvedimento n. 262 del 20 settembre 2012 (in www.gpdp.it., doc. web n. 2094932).

Inoltre, gli elementi costitutivi degli illeciti contestati risultano legittimamente accertati in atti ai sensi dell´art. 13 della legge n. 689/1981, senza che la lamentata circostanza per la quale "Il Garante (…) non ha allegato nella contestazione di violazione amministrativa il testo del messaggio sanzionato" costituisca elemento rilevante;

Risulta inconferente, infine, l´invocata disciplina di cui all´art. 24, comma 1, lett. b), del Codice, non essendo emerso in sede di istruttoria alcun rapporto contrattuale fra le parti. Allo stesso modo non ha alcun rilievo, nell´attuazione della disciplina che ci occupa, la richiamata distinzione tra i termini "spamming" e "comunicazione non desiderata".

RITENUTO che, in relazione al verbale di contestazione n. 23006/91314 datato 24 luglio 2014 le argomentazioni addotte da Unit Contact s.r.l. non risultano idonee, anche in ragione di ulteriori comunicazioni telefoniche indesiderate di natura promozionale effettuate nei confronti di diversi segnalanti, a ravvisare i presupposti applicativi dei casi di minore gravità di cui all´art. 164-bis, comma 1 del Codice;

RITENUTO, altresì, che, sia le argomentazioni prodotte da Fastweb s.p.a. relative alla contestazione nr. 23006/91314 datata 24 luglio 2014 che quelle argomentate nella nota datata 14 luglio 2014, non risultano idonee ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in relazione a quanto contestato. Giova preliminarmente rilevare come, in ordine a quanto argomentato circa la violazione del principio di personalità di cui all´art. 2 della legge n. 689/1981, la disciplina dettata dal Codice costituisce lex specialis rispetto alle previsioni della legge n. 689/1981 in quanto fonte di pari grado richiamabile, per effetto dell´art. 166 del Codice, solo "in quanto applicabile". Il Codice dispone che gli adempimenti siano posti in essere, in primo luogo, dal titolare del trattamento che, secondo quanto è previsto all´art. 28 del Codice, quando il trattamento è effettuato da una persona giuridica, da una pubblica amministrazione o da un qualsiasi altro ente, associazione od organismo, titolare del trattamento è "l´entità nel suo complesso". Il titolare del trattamento può, nell´ambito del potere di organizzazione del trattamento dei dati, delegare l´assolvimento di taluni adempimenti anche a persone (fisiche o giuridiche) individuate, ai sensi dell´art. 29 del Codice, quali responsabili del trattamento, vigilando, anche periodicamente, sull´osservanza delle istruzioni impartite. Ne discende che, sia la responsabilità delle condotte costituenti illecito amministrativo sanzionabili con il pagamento di una somma di denaro sia la responsabilità derivante dall´obbligazione in solido, sono legittimamente ascrivibili, come nel caso di specie, a due distinte persone giuridiche delle quali una Unit Contact s.r.l./trasgressore e l´altra Fastweb s.p.a./obbligato in solido. L´Ufficio del Garante, quindi, ha puntualmente rilevato, sulla base della documentazione acquisita in atti, i ruoli e le rispettive responsabilità derivanti dalla condotta contestata. Unit Contact s.r.l., quale responsabile del trattamento formalmente designata, avendo agito al di fuori delle istruzioni impartite da Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento di dati, è stata qualificata quale trasgressore a cui è attribuita la responsabilità per la condotta oggetto di contestazione, senza che alcuna censura in ordine alla condotta illegittima fosse ascritta a Fastweb s.p.a..

Fastweb s.p.a. è chiamata, invece, a rispondere a titolo di responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2, della legge n. 689/1981 in quanto, diversamente da quanto evidenziato nelle memorie difensive sopra richiamate, nel caso di specie sono riscontrabili gli elementi costitutivi della responsabilità ascritta, non avendo la stessa dato prova di non aver potuto impedire il fatto, così come previsto dal citato art. 6. La circostanza evidenziata da Fastweb secondo la quale la stessa non avrebbe "fornito la numerazione in questione all´agenzia (Unit Contact s.r.l.)" non risulta, infatti, sufficiente ad escludere la responsabilità solidale del titolare del trattamento; si deve, infatti, precisare come la mancata partecipazione diretta alla condotta illecita, così come l´eventuale svolgimento dell´attività di vigilanza da parte del medesimo titolare – peraltro meramente e genericamente dichiarata da parte di Fastweb, ma non dimostrata in alcun modo – non costituisce attività di per sé sufficiente ad escludere la predetta responsabilità solidale, richiedendo, invece, la normativa vigente, come detto, la diversa, (e più complessa) prova di non aver potuto impedire il fatto, prova che nel caso di specie non risulta viceversa prodotta né dedotta in alcun modo nel corso del procedimento dalla società.

Risulta infine dirimente considerare come la rappresentata estemporaneità della condotta oggetto di contestazione e la sua conseguente impossibilità di essere impedita da parte di Fastweb s.p.a., non trovano riscontro, atteso che la vicenda oggetto di contestazione non può essere circoscritta al singolo caso cui ci si riferisce, ma deve essere ricondotta ad una attività istruttoria svolta da questa Autorità molto più ampia e volta a investigare l´attività di telemarketing della quale Fastweb s.p.a., così come nel caso di specie, è titolare del trattamento; gli esiti di tali controlli sono riportati nei verbali di operazioni compiute del 6 e 7 maggio 2014 menzionati nelle memorie difensive della società stessa. L´esame degli atti riconducibili all´attività ispettiva menzionata consente, infatti di verificare come la condotta oggetto di contestazione sia stata oggetto di numerose segnalazioni all´Autorità a fronte delle quali è stata avviata un´articolata attività istruttoria nei confronti di Fastweb, rendendo evidente che la condotta contestata non è episodica o estemporanea;

RILEVATO che Unit Contact s.r.l. ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice e che a Fastweb s.p.a. va ascritta la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981;

VISTO l´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´articolo 167 del medesimo Codice (tra le quali l´art. 130) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare della sanzione pecuniaria con riferimento alla violazione di cui all´art. 162, commi 2-bis e 2 quater deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila);

RITENUTO, altresì, di accogliere la richiesta di rateizzazione in 10 (dieci) rate mensili dell´importo di euro 1.000, 00 (mille) ciascuna, per un importo complessivo pari a euro 10.000,00 (diecimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Unit Contact s.r.l. P.Iva: 11859951003, con sede in Roma, via Laurentina n. 640, in persona del legale rappresentante pro-tempore, quale trasgressore e a Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981, di pagare la somma complessiva di euro 10.000,00 (diecimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice, come indicato in motivazione, frazionandola, in accoglimento della richiesta di rateizzazione, in 10 rate mensili dell´importo di 1.000,00 (mille) euro ciascuna;

INGIUNGE

ai medesimi soggetti di pagare la somma di euro 10.000,00 (diecimila) secondo le modalità indicate in allegato, i cui versamenti frazionati saranno effettuati entro l´ultimo giorno del mese successivo a quello in cui avverrà la notifica della presente ordinanza, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 31 maggio 2017

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia