[doc. web n. 2640442]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Business Services s.r.l - 8 maggio 2013

Registro dei provvedimenti
n. 236 dell´8 maggio 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte della segnalazione inviata da Traslochi Express di Bertaggia Paolo, che si è lamentato della ricezione di comunicazioni promozionali indesiderate a mezzo fax presso la propria azienda da parte di Business Services s.r.l., P.Iva 11256980159, con sede in Milano, via F. Guerrazzi n. 4, l´Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta società che, con la nota pervenuta in data 2 dicembre 2010, ha dichiarato che, prima di inviare messaggi promozionali, è solita contattare telefonicamente il destinatario per raccoglierne il consenso e che, nel caso di specie, non le risultava di aver contattato la società Traslochi Express, per cui "l´invio di fax promozionale all´indirizzo della reclamante è da ricondursi, senza dubbio alcuno, ad un errore". La società, poi, ha rilevato che il numero di fax della segnalante risulta intestato a un soggetto diverso. Tali elementi di riscontro hanno consentito, successivamente, di accertare che Business Services s.r.l., in qualità di titolare del trattamento, ha inviato una comunicazione di natura promozionale senza rendere la prescritta informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice) e in violazione degli artt. 23 e 130 del medesimo Codice, utilizzando il numero di fax del segnalante in carenza di un esplicito consenso;

VISTO il verbale n. 4311/71083 del 2 marzo 2011 con cui è stata contestata alla predetta società la violazione amministrativa prevista dall´art. 161 del Codice, in relazione all´art. 13, e dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, applicando i limiti minimi, ai sensi dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice, in misura pari a due quinti e  informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo alla predetta contestazione, e rilevato da tale rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società ha evidenziato che il verbale di contestazione in argomento risultava essere stato notificato in data 16 marzo 2011 ovvero oltre il termine previsto dall´art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che "anche a voler considerare la data del 2.12.10 come valida ai fini della conoscibilità dell´esito dell´accertamento disposto,…, la contestazione doveva essere notificata al più tardi entro il 2 marzo 2011"., Ha rilevato, altresì, come il numero di fax cui è stata inviata la comunicazione di natura promozionale (041 962550) non era intestato al segnalante, bensì a una distinta società (Fin Express s.r.l.), ciò determinando l´impossibilità di ravvisare alcuna responsabilità di Business service s.r.l. vista l´applicabilità, al caso di specie, della disciplina dell´errore sul fatto di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981. Ciò comporterebbe che "il ricorso presentato da Traslochi Express è da ritenersi inammissibile ai sensi dell´art. 148 d.lgs. 196/2003, con conseguente archiviazione del procedimento de quo". Inoltre, ha rilevato che alla predetta utenza telefonica "rispondeva una signorina, la quale, dopo aver ascoltato la richiesta di consenso formulata dalla sig. ra (…) in merito all´invio di materiale promozionale a mezzo fax, fornì il consenso a tale pratica promozionale". Infine, ha sottolineato" che l´art. 58 del d.lgs 206/2005 deroga alla richiesta di consenso per l´invio di materiale cartaceo diretto, ciò vuol dire che il commerciante non ha neppure l´obbligo di fornire una informativa preventiva che può ben essere contenuta nel primo atto di utilizzo";

VISTO il verbale dell´audizione delle parti tenutasi il 2 luglio 2012 nella quale la società, nel ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha evidenziato, tra l´altro, come "la Business Services raccoglie i dati [delle società] da contattare dalla Camera di commercio e da questa fonte non risulta (…) la corrispondenza tra la società Traslochi Express (segnalante) e l´utenza contattata". Inoltre, ha rilevato come "non vi è prova che il fax (di natura promozionale inviato da Business services) sia stato ricevuto effettivamente dalla segnalante, dal momento che tale fax non reca alcuna data, né che sia stata chiesta la cancellazione";

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato. Non può essere condiviso quanto argomentato circa il mancato rispetto dei termini previsti dall´art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che il dies a quo per la notificazione della contestazione va correttamente individuato nella data di accertamento della violazione e questa deve intendersi non come il momento in cui si è verificato il fatto nella sua materialità, ma come la data in cui sono stati acquisiti e valutati dall´organo accertatore tutte le circostanze di fatto e gli elementi di diritto rilevanti ai fini dell´individuazione di una condotta sanzionata quale illecito amministrativo (ex multis Cass. Civ. 12830/06). Nel caso in esame la violazione, così come riportato analiticamente nel verbale di contestazione, è stata accertata dall´Ufficio con la nota del 23 dicembre 2010 all´esito delle valutazioni sull´istruttoria avviata con la richiesta di informazioni e la notificazione della contestazione è avvenuta ritualmente, entro 90 giorni da tale data, ovvero in data 16 marzo 2011. Quanto dedotto circa l´effettiva attribuzione del numero di fax (041 962550) a un distinto soggetto risulta privo di pregio, atteso che, in ogni caso, la società non ha fornito valide indicazioni su come verrebbe assolto l´obbligo di rendere l´informativa agli interessati ai sensi dell´art. 13 del Codice e non ha documentato utilmente la preventiva acquisizione di uno specifico consenso di cui all´art. 130, comma 2, del Codice. Sul punto si rileva, altresì, l´inconferenza del richiamo alla disciplina di cui all´art. 148 del Codice recante "inammissibilità del ricorso", atteso che, quella applicabile al caso di specie non è la disciplina del ricorso, bensì quella della segnalazione di cui all´art. 144 del Codice. Né tale articolo del Codice, né la sezione III del capo II del Regolamento n. 1/2007, concernente le procedure interne all´Autorità aventi rilevanza esterna, indicano la necessità di qualificare un interesse legittimo quale presupposto della segnalazione, posto che ai sensi dell´art. 13 del citato Regolamento, tale atto è volto semplicemente a"sollecitare un controllo da parte del Garante". Sul punto, peraltro, si evidenzia come l´accertamento della violazione contestata determini l´avvio di un procedimento amministrativo sanzionatorio distinto e separato da quello della segnalazione. Risulta inconferente anche il richiamo all´art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), atteso che tale articolo, in combinato disposto con l´art. 19-bis del d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, convertito, con modificazioni, nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, è riconducibile alla sola disciplina di carattere generale del consenso di cui all´art. 23 del Codice, mentre quella applicabile al caso di specie è, come già detto, la disciplina speciale prevista dall´art. 130, comma 2, del Codice. Nel merito, infine, si osserva come la segnalazione riporta, in allegato, sia il fax promozionale recante in calce l´opposizione del segnalante all´invio di fax promozionali da parte di Business Services s.r.l., sia il "messaggio di conferma" attestante il buon esito dell´invio di tale opposizione effettuata dal segnalante. Quanto dedotto, pertanto, non consente di ravvisare gli elementi costitutivi della disciplina dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981;

RILEVATO che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) dell´impresa individuale Bertaggia Paolo (recante l´insegna Traslochi Express), senza rendere l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice e senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi dell´art. 130, comma 2, del Codice;

RITENUTO che, così come rilevato nel verbale di contestazione, sussistono i presupposti per applicare l´art. 164-bis, comma 1, del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice, che punisce la violazione dell´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 130, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell´art. 161 del Codice, nella misura di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento) e per la violazione dell´art. 162, comma 2 bis, del Codice, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila), per un importo complessivo pari a euro 6.400,00 (seimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Business Services s.r.l. P.Iva 11256980159, con sede in Milano, via F. Guerrazzi n. 4, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 8 maggio 2013

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia