[doc. web n. 2271599]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di American Express Services Europe Limited - 4 ottobre 2012

Registro dei provvedimenti
n. 270 del 4 ottobre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981 n. 689, relativo al verbale di contestazione di violazione amministrativa redatto in data 15 marzo 2010, nei confronti di American Express Services Europe Limited (di seguito "American Express"), con sede in Roma, Largo Caduti di El Alamein n. 9, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione dell´art. 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

VISTA la segnalazione datata 21 ottobre 2009, con cui il sig. Franco Forni si è lamentato di aver ricevuto, in data 20 ottobre 2009, una telefonata promozionale indesiderata da parte di American Express, nonostante avesse manifestato la propria opposizione al trattamento dei dati personali per finalità di marketing con lettera raccomandata del 7 dicembre 2007 (esibendo il relativo avviso di ricevimento). La stessa nota è stata altresì inviata alla società American Express alla quale è stata ribadita la richiesta di opposizione al trattamento dei propri dati personali per finalità di comunicazioni promozionali;

RILEVATO che, a seguito della richiesta di informazioni formulata dall´Ufficio (prot. n. 26167/66128 del 30 novembre 2009), la società American Express, con la nota dell´11 dicembre 2009, ha dichiarato di non aver ricevuto la lettera  del 7 dicembre 2007 e, comunque, che i dati del sig. Forni sono stati forniti dallo stesso in fase di sottoscrizione del contratto per la richiesta di una carta di credito;

VISTA la successiva nota datata 14 gennaio 2010, con cui il sig. Forni ha precisato che, oltre alla comunicazione del 7 dicembre 2007, aveva inviato alla American Express una precedente richiesta di opposizione al trattamento per finalità promozionali, datata 12 gennaio 2007 (producendo anche in questo caso il relativo avviso di ricevimento);

VISTO il verbale n. 5689/66128 del 15 marzo 2010 con cui è stata contestata alla società American Express la violazione amministrativa prevista dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice, per avere effettuato un trattamento di dati personali del segnalante per finalità promozionali, in assenza del consenso dell´interessato, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con cui la società ha dichiarato che i dati del segnalante, tra cui il numero di telefono, erano stati legittimamente acquisiti in fase di conclusione contrattuale per la richiesta di una carta di credito nell´aprile del 1989, dunque ancor prima dell´entrata in vigore della normativa in materia di protezione dei dati personali (legge n. 675/1996) e, comunque, di aver successivamente provveduto a rendere l´informativa attraverso le comunicazioni annuali inviate ai propri clienti che prevedevano la possibilità che l´interessato potesse opporsi al trattamento per finalità commerciali. Relativamente alla lettera inviata dal segnalante il 7 dicembre 2007, con cui è stata manifestata l´opposizione al trattamento per finalità promozionali, la società ha rilevato che il mancato riscontro è avvenuto a causa di un disguido organizzativo, in quanto la lettera era stata inviata al  "PRESIDENTE PROTEMPORE" e non al "soggetto responsabile della Società per la gestione delle richieste di esercizio dei diritti di cui all´odierno art. 7 del Codice Privacy (…)",  determinandosi l´impossibilità di aggiornare tempestivamente il database con la scelta dell´interessato. Sostenendo la propria buona fede, la società ha infine evidenziato che "l´ulteriore comunicazione (…), inviata tramite raccomandata a/r dall´Ing. Forni in data 21.10.2009 [inviata anche all´Autorità] e ancora indirizzata al "PRESIDENTE PROTEMPORE" (…), è stata immediatamente inoltrata al soggetto responsabile della Società per la gestione delle richieste di esercizio dei diritti di cui all´odierno art. 7 del Codice" e che il database è stato tempestivamente aggiornato, ancor prima della richiesta di informazioni inviata dall´Ufficio;

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato. In primo luogo, si rileva che dalla documentazione esibita dalla parte e, in particolare, dal testo dell´informativa resa ai propri clienti non risulta che tra le finalità perseguite dalla società vi sia quella dell´attività promozionale, né che venga raccolto un consenso specifico in tal senso. Anche rispetto al caso oggetto della segnalazione, infatti, non è stata prodotta documentazione utile a dimostrare che sia stato raccolto un consenso specifico del segnalante per la ricezione di telefonate promozionali da parte di American Express, in conformità all´art. 23 del Codice. Nel caso in esame, peraltro, il segnalante aveva esplicitamente manifestato l´opposizione a tale trattamento e, nonostante ciò, la società ha continuato a effettuare attività promozionale nei suoi riguardi fino alla data del 20 ottobre 2009, come risulta dalla segnalazione. Tale opposizione, in base alla documentazione prodotta, è stata manifestata mediante l´invio di due lettere raccomandate a/r (datate 12 gennaio 2007 e 7 dicembre 2007) presso la sede della società. L´American Express, tra l´altro, ha fornito chiarimenti solo in riferimento a una delle lettere, ovvero quella del 7 dicembre 2007, senza fornire alcun riscontro in merito alla seconda. Ad ogni modo, in considerazione della rilevanza della società e della sua particolare struttura organizzativa, l´argomentazione secondo cui la lettera del 7 dicembre 2007 non sarebbe stata ricevuta dall´ufficio competente perché erroneamente indirizzata non sostanzia i presupposti applicativi della disciplina sulla buona fede, ex art. 3 della legge n. 689/1981. Ciò, in considerazione anche del fatto che la terza comunicazione, quella del 21 ottobre 2009 inviata anche all´Ufficio del Garante a titolo di segnalazione, è stata invece correttamente recapitata al responsabile per l´aggiornamento del database, nonostante il destinatario fosse lo stesso della precedente;

RILEVATO, pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) per finalità promozionali, nonostante la richiesta di opposizione e in assenza di un esplicito consenso ai sensi dell´art. 23 del Codice;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 167, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila a centoventimila euro;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che, nel caso in cui l´infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche che possano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazione della sanzione può ritenersi corretta l´individuazione di un importo pari al terzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea con quanto previsto dall´art. 16 della L. n. 689/1981, ferma restando la valutazione degli ulteriori elementi previsti dall´art. 11 della medesima legge [cfr. Cass. civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, gli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo, delle modalità concrete della condotta e dell´intensità dell´elemento psicologico devono essere valutati in considerazione del fatto che vi è stata una sola telefonata promozionale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, la società ha fornito idonee rassicurazioni in ordine alla registrazione della volontà del segnalante di non voler ricevere ulteriori comunicazioni;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulti avere precedenti specifici in termini di violazione alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, deve rilevarsi che la società ha conseguito un consistente utile di esercizio per l´anno 2010;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria nella misura di euro 20.000,00 (ventimila);

VISTO l´art. 164-bis, comma 4, del Codice che prevede che le sanzioni amministrative di cui al Titolo III, Capo I, del Codice possono essere aumentate fino al quadruplo quando possono risultare inefficaci in ragione delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che la valutazione delle condizioni economiche del contravventore possa essere condotta a partire dai criteri di classificazione delle imprese indicati nel decreto del Ministero delle attività produttive del 18 aprile 2005, recante "Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese", considerando imprese di rilevanti dimensioni quelle che superino i parametri ivi indicati;

RILEVATO che l´applicazione della sanzione così determinata nei confronti di American Express Services Europe Limited risulterebbe inefficace, in ragione delle condizioni economiche rilevabili dal bilancio dell´anno 2010;

RITENUTO che, nel caso di specie, ricorrano le condizioni per applicare l´aumento previsto dall´art. 164-bis, comma 4, del Codice nella misura, ritenuta congrua, pari a euro 40.000,00 (quarantamila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la prof.ssa Licia Califano;

ORDINA

a American Express Services Europe Limited, con sede in Roma, Largo Caduti di El Alamein n. 9, in persona del legale appresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 40.000,00 (quarantamila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 40.000,00 (quarantamila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 4 ottobre 2012

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Califano

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia