[doc. web n. 2260578]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di One Italia S.p.A. - 6 settembre 2012

Registro dei provvedimenti
n. 237 del 6 settembre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto del Nucleo speciale privacy della Guardia di finanza predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 14 gennaio 2010 nei confronti di One Italia S.p.A., con sede in Roma, via Corcolle n. 19, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 23 e 130 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

CONSIDERATO che, all´esito del procedimento amministrativo del ricorso presentato dal sig. Andreaus Walther conclusosi con il provvedimento dell´Autorità datato 22 maggio 2009, l´Ufficio del Garante ha avviato un´attività istruttoria nell´ambito della quale One Italia S.p.A., con nota del 13 luglio 2009, ha fornito riscontro alla richiesta di informazioni dell´Ufficio n. 14510/61994 del 24 giugno 2009, consentendo di accertare che la società ha inviato al ricorrente mms promozionali senza aver acquisito il consenso ai sensi degli artt. 23 e 130 del Codice, in data 13/01/2009, 7/02/2009, 17/04/2009 e 22/04/2009;

VISTO il verbale n. 740/61944 del 14 gennaio 2010 con cui è stata contestata alla predetta società la violazione amministrativa prevista dall´art. 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo del 3 marzo 2010, inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società ha specificato che il numero di cellulare del segnalante è stato fornito da H3G S.p.A. e inserito in un database "finalizzato ad una determinata campagna pubblicitaria" ed ha dichiarato che "il ricorrente non risulta aver mai prestato il proprio consenso a ricevere messaggi dal servizio One Club ed a questa sua scelta la Società si è conformata", evidenziando la propria buona fede in ragione del fatto che "(…) le modalità operative di One Italia S.p.A. (…) consistono nel recepire le liste di distribuzione predisposte dall´operatore H3G e, quindi, ad inoltrare messaggi in conformità agli accordi commerciali intercorsi. I sistemi informatici (…) sebbene avessero ricevuto il nuovo database, a causa di un disallineamento degli stessi, hanno proceduto in maniera automatizzata ad inviare il messaggio non dovuto al sig. Andreaus con tutte le conseguenze per cui oggi si verte". Nello stesso scritto difensivo One Italia S.p.A. ha altresì osservato che H3G S.p.A. ha reso ai propri clienti, a suo tempo, l´informativa di cui all´art. 13 del Codice indicando in essa "(…) anche la possibilità di comunicare a partner i dati dell´utente" ed ha rilevato che quanto accertato nella contestazione in argomento non sostanzia gli elementi costitutivi del reato di illecito trattamento dei dati personali previsto dall´art. 167 del Codice;

VISTO il verbale di audizione delle parti redatto ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 in data 3 ottobre 2011 con cui la società ha ribadito quanto esposto negli scritti difensivi;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato. La società, nel ribadire anche nello scritto difensivo di aver commesso un errore nell´invio dei messaggi promozionali in argomento, non ha fornito alcun elemento volto a giustificarlo. Da quanto dedotto in ordine alla buona fede del trasgressore, quindi, non sono rilevabili gli elementi costitutivi dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981. Tale disciplina non è applicabile al caso di specie, sia in quanto non è stato fornito alcun elemento positivo, estraneo all´autore della violazione, idoneo a ingenerare nell´agente l´incolpevole opinione della liceità del suo agire (Cass. Civ., Sez. I, 11 febbraio 1999 n. 1151), sia poiché non si sostanzia la condizione che lo stesso abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l´errore sia stato incolpevole ovvero non suscettibile di essere evitato dal trasgressore con l´ordinaria diligenza (Cass. Civ. Sez. lav. 12 luglio 2010 n. 16320). Inoltre, risulta inconferente quanto evidenziato in ordine all´impossibilità di configurare gli elementi costitutivi dell´ipotesi di reato prevista dall´art. 167 del Codice, atteso che, diversamente da quanto sostenuto, il legislatore, nell´individuare interessi pubblici compatibili ma diversi, li ha voluti tutelare distintamente e disgiuntamente attraverso l´applicazione di diverse norme sul piano penale (art. 167) e su quello amministrativo sanzionatorio (art. 162, comma 2 bis). Sotto questo profilo gli elementi costitutivi dell´illecito amministrativo contestato nel caso di specie sono qualitativamente diversi da quelli penali e tali differenze sono sottolineate laddove la previsione dell´illecito amministrativo contestato opera "altresì" e "in ogni caso" a prescindere dall´illecito penale;

RILEVATO dunque che la società, in qualità di titolare del trattamento ha trattato i dati personali del segnalante inviandogli mms promozionali in assenza di un consenso espresso in forma libera e specifica del segnalante, ai sensi dell´art. 23, comma 3, del Codice;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, introdotto dal d.l. 30 dicembre 2008, n. 207 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, nella formulazione antecedente alla modifica apportata dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166) che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´articolo 167 del medesimo Codice, tra le quali quelle di cui gli articoli 23 e 130, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, della gravità della violazione, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della stessa, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, l´entità del pregiudizio o del pericolo, l´intensità dell´elemento psicologico e la modalità concreta della condotta non sono connotati da elementi specifici;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, va osservato che la società ha fornito assicurazioni di aver adeguato i dati alla volontà del segnalante;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulti avere precedenti specifici in termini di violazione alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si rileva che la società, per l´anno 2010, risulta aver conseguito un cospicuo valore della produzione;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria, nella misura di euro 20.000,00 euro (ventimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a One Italia S.p.A., con sede in Roma, via Corcolle n. 19, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 20.000,00 (ventimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dall´art. 162, comma 2 bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 20.000,00 (ventimila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 6 settembre 2012

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia