[doc. web n. 7593197]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Easy C@ll e Fastweb s.p.a. - 4 maggio 2017

Registro dei provvedimenti
n. 217 del 4 maggio 2017

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, in relazione a distinte segnalazioni con le quali due segnalanti lamentavano la ricezione, per uno di essi in data 7 maggio 2013 mentre per l´altro in data 27 maggio 2013 sui rispettivi numeri telefonici, di una comunicazione di carattere commerciale indesiderata, l´Ufficio del Garante, all´esito di un´attività istruttoria, ha accertato:

1. con nota n. 8907/89405 datata 21 marzo 2014, che Easy C@ll s.r.l. P.Iva: 06631490965, con sede in Rende (Cs), via Pedro Alvarez Cabral snc in persona del legale rappresentante pro-tempore, designata responsabile del trattamento dei dati da Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 quale titolare del medesimo trattamento, ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante"(…) dalla durata di 24 secondi, considerando la brevissima durata, è stata certamente il frutto di un mero errore manuale, consistito nella inesatta digitazione  (…)" iscritta, sin dal 15 novembre 2011, nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 – di seguito Codice);

2. con nota n. 11046/88963 del 4 aprile 2014, che Easy C@ll s.r.l. P.Iva: 06631490965, con sede in Rende (Cs), via Pedro Alvarez Cabral snc, in persona del legale rappresentante pro-tempore, designata responsabile del trattamento dei dati da Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 quale titolare del medesimo trattamento, riguardo al verbale di contestazione n. 22586/88973 del 22 luglio 2014, ha effettuato, senza rendere l´informativa di cui all´art. 13 del Codice e omettendo di acquisire il consenso di cui all´art. 23 del Codice, un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del sig. A. B. (segnalante) "(…) dalla durata di 37 secondi, considerando la brevissima durata, è stata certamente il frutto di un mero errore manuale, consistito nella inesatta digitazione  (…)" pur essendo iscritta, sin dal 13 febbraio 2012, nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

VISTI i verbali nn.rr. 17227/89405 e 17431/88693 entrambe datati 4 giugno 2014, che qui si intendono integralmente richiamati, con cui sono state contestate, per ciascuno dei due verbali in argomento, a Easy C@ll s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, le violazioni amministrative previste dagli artt. 13 e 23 del Codice, per aver effettuato, senza rendere l´informativa di cui all´art. 13 del Codice e omettendo di acquisire il consenso di cui all´art. 23 del Codice, un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di chiamate promozionali sulle utenze telefoniche fisse dei due segnalanti avvenute per un errore di digitazione da parte di un operatore, iscritte sin dal 15 novembre 2011 e 13 febbraio 2012, nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

ESAMINATI i rapporti dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposti ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativi ai due verbali di contestazione, ciascuno relativo ai rispettivi due segnalanti, per le quattro violazioni amministrative nei confronti di Easy C@ll s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981 e rilevato dai predetti rapporti che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

CONSIDERATO che Easy C@ll s.r.l. non risulta essersi avvalsa delle facoltà previste dall´art. 18 della legge n. 689/1981 (non presentando all´Autorità scritti difensivi né chiedendo di essere ascoltata);

TENUTO CONTO della nota datata 14 luglio 2014 con la quale Fastweb s.p.a. nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, in relazione ai due verbali di contestazione nn. rr. 17227/89405 del 4 giugno 2014 e 17431/88963 del 4 giugno 2014, riguardo l´ascritta responsabilità solidale di cui al citato art. 6 della legge n. 689/1981, ha rilevato come "La ratio delle previsioni sulla responsabilità solidale (…) non stà nel garantire il pagamento in caso di insolvenza del responsabile. La norma mira a evitare che la violazione, comunque accertata, resti priva di conseguenze sanzionatorie (…)", ove "(…) questa eventualità è difficilmente immaginabile nel rapporto titolare (Fastweb s.p.a.)/responsabile (Easy C@ll s.r.l.) (…)";

Inoltre ha evidenziato come "Se il responsabile ha agito di propria iniziativa, uscendo dal perimetro tracciato dal titolare, non si potrà più dire che egli abbia operato da responsabile. (…) Se ne dovrebbe ricavare che venga meno anche il rapporto di autorità direzione e vigilanza e che comunque non vi sia spazio per applicare l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981".

Ha rilevato altresì come l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 "(…) estende l´obbligo di pagamento alla persona, espressione che – nel sistema della legge n. 689/1981, di per sé incardinato sulla responsabilità principale delle sole persone fisiche – non comprende di regola le persone giuridiche. Non a caso, quando lo stesso art. 6 intende evocare tali soggetti lo fa esplicitando la natura giuridica della personalità (v. il comma 3)". Ne discende che "I rapporti di autorità, direzione, vigilanza considerati dall´art. 6, comma 2, appaiono di tipo forte e non a caso sono in genere individuati o in rapporti (…) di lavoro subordinato nell´ambito di organizzazioni in cui sussistano veri e propri poteri gerarchici".

Sempre con riferimento all´applicabilità dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981, ha rilevato che se trovasse comunque applicazione la richiamata disciplina, "(…) FASTWEB potrebbe essere esentata dalla responsabilità dimostrando di non aver potuto impedire il fatto" in ragione del fatto che: "L´atto di contestazione non contempla la responsabilità di FASTWEB a titolo principale né contiene rilievi sull´applicazione degli artt. 28 – 29 del decreto n. 196"; "(…) la condotta contestata all´agenzia (Easy C@ll s.r.l.) appare il frutto di comportamenti estemporanei, eventualmente imputabili a negligenza o disattenzione di singoli addetti, comunque in ambiti del tutto estranei a quello che era il perimetro di attività demandato da FASTWEB"; "Nell´ambito di organizzazioni complesse (…) simili comportamenti estemporanei (…) non possono per definizione essere impediti caso per caso", ove, in ragione di tali argomentazioni, ha osservato come, anche nell´ambito delle attività ispettive svolte dal Garante, in data 6 e 7 maggio 2014, "(…) il dovere massimo di diligenza che si può chiedere al titolare deve allora essere valutato in termini di adeguatezza dei processi, ove gli stessi siano stati strutturati in modi da prevenire – per quanto nelle disponibilità del titolare medesimo – la commissione dell´illecito", per cui "(…) FASTWEB rileva di aver approntato tutte le misure concretamente realizzabili per evitare l´illecito". Diversamente opinando, "(…) FASTWEB  ritiene che applicare la responsabilità ex art. 6, comma 2, l. n. 689/1981 vorrebbe dire sostituire alla presunzione normativa – che ammette prova contraria – una responsabilità propriamente oggettiva";

RITENUTO, preliminarmente, che, in relazione ai verbali di contestazione nn. rr. 17227/89405 del 4 giugno 2014 e 17431/88963 del 4 giugno 2014, si evidenzia come il provvedimento dell´Autorità n.16 del 19 gennaio 2011 recante "Prescrizioni per il trattamento di dati personali per finalità di marketing, mediante l´impiego del telefono con operatore, a seguito dell´istituzione del registro pubblico delle opposizioni" (in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1784528), declinando la disciplina dell´art. 24, comma 1, lett. c) del Codice, asserisce, anche con riferimento "(…) alle numerazioni provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque, -come sia legittimo- effettuare detto trattamento (ovvero il trattamento di dati oggetto delle contestazioni) in assenza del consenso del soggetto interessato, solo ove la specifica disciplina di riferimento abbia espressamente previsto attività di comunicazioni telefoniche per le finalità di cui all´art. 7, comma 4, lett. b) del Codice ovvero le comunicazioni telefoniche per tali finalità risultino direttamente funzionali all´attività svolta dall´interessato, sempreché non vi sia stata o sia manifestata opposizione al trattamento". I numeri di utenza telefonica dei segnalanti, sulla cui effettiva provenienza non è stato fornito alcun elemento volto a smentire quanto accertato nel verbale di contestazione, evidentemente non sono stati estratti da un elenco pubblico riconducibile alla categoria espressamente prevista e regolamentata nel citato provvedimento dell´Autorità datato 19 gennaio 2011, ovvero quella degli "elenchi di abbonati".

Posto ciò, come già esplicitato nei verbali di contestazione in argomento, si evidenzia che gli illeciti contestati ineriscono l´obbligo di rendere l´informativa al segnalante ai sensi dell´art. 13 del Codice e quello di acquisirne il consenso di cui all´art. 23 del Codice, senza che, in ragione dell´indeterminatezza circa la provenienza del dato personale del numero telefonico di utenza fissa dei due segnalanti, possa trovare applicazione la distinta disciplina prevista dal combinato disposto dell´art. 162, commi 2-bis e 2 quater del Codice che regola l´effettuazione di chiamate promozionali sull´utenza telefonica fissa del segnalante tratta dai già citati "elenchi abbonati" e iscritte nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

RITENUTO, altresì, che le argomentazioni prodotte da Fastweb s.p.a. relative alla nota datata 14 luglio 2014, non risultano idonee ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in relazione a quanto contestato.

Giova preliminarmente rilevare come, in ordine a quanto argomentato circa la violazione del principio di personalità di cui all´art. 2 della legge n. 689/1981, la disciplina dettata dal Codice costituisce lex specialis rispetto alle previsioni della legge n. 689/1981 in quanto fonte di pari grado richiamabile, per effetto dell´art. 166 del Codice, solo "in quanto applicabile". Il Codice dispone che gli adempimenti siano posti in essere, in primo luogo, dal titolare del trattamento che, secondo quanto è previsto all´art. 28 del Codice, quando il trattamento è effettuato da una persona giuridica, da una pubblica amministrazione o da un qualsiasi altro ente, associazione od organismo, titolare del trattamento è "l´entità nel suo complesso". Il titolare del trattamento può, nell´ambito del potere di organizzazione del trattamento dei dati, delegare l´assolvimento di taluni adempimenti anche a persone (fisiche o giuridiche) individuate, ai sensi dell´art. 29 del Codice, quali responsabili del trattamento, vigilando, anche periodicamente, sull´osservanza delle istruzioni impartite. Ne discende che, sia la responsabilità delle condotte costituenti illecito amministrativo sanzionabili con il pagamento di una somma di denaro sia la responsabilità derivante dall´obbligazione in solido, sono legittimamente ascrivibili, come nel caso di specie, a due distinte persone giuridiche delle quali una Easy C@ll s.r.l./trasgressore e l´altra Fastweb s.p.a./obbligato in solido. L´Ufficio del Garante, quindi, ha puntualmente rilevato, sulla base della documentazione acquisita in atti, i ruoli e le rispettive responsabilità derivanti dalla condotta contestata. Easy C@ll s.r.l., quale responsabile del trattamento formalmente designata, avendo agito al di fuori delle istruzioni impartite da Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento di dati, è stata qualificata quale trasgressore a cui è attribuita la responsabilità per la condotta oggetto di contestazione, senza che alcuna censura in ordine a tale condotta illegittima fosse ascritta a Fastweb s.p.a..

Fastweb s.p.a. è chiamata, invece, a rispondere a titolo di responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in quanto, diversamente da quanto evidenziato nelle memorie difensive sopra richiamate, nel caso di specie sono riscontrabili gli elementi costitutivi della responsabilità ascritta non avendo la stessa dato prova di non aver potuto impedire il fatto, in base alla previsione dell´art. 6, comma 2, della citata legge n. 689/1981. Al riguardo si deve, infatti, precisare come l´eventuale svolgimento dell´attività di vigilanza da parte del titolare del trattamento – peraltro meramente e genericamente dichiarata da parte di Fastweb a.p.a., ma non dimostrata in alcun modo – non costituirebbe in ogni caso attività di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2, legge n. 689/1981, norma che richiede, invece, la diversa, (e più complessa) prova di non aver potuto impedire il fatto.

Risulta infine dirimente considerare come la rappresentata estemporaneità della condotta oggetto di contestazione e la sua conseguente impossibilità di essere impedita da parte di Fastweb s.p.a., non trovano riscontro, atteso che la vicenda oggetto di contestazione non può essere circoscritta al singolo caso cui ci si riferisce, ma deve essere ricondotta ad una attività istruttoria svolta da questa Autorità molto più ampia e volta a investigare l´attività di telemarketing della quale Fastweb s.p.a., così come nel caso di specie, è titolare del trattamento; gli esiti di tali controlli sono riportati nei verbali di operazioni compiute del 6 e 7 maggio 2014 menzionati nelle memorie difensive della società stessa. L´esame degli atti riconducibili all´attività ispettiva menzionata consente, infatti di verificare come la condotta oggetto di contestazione sia stata oggetto di numerose segnalazioni all´Autorità a fronte delle quali è stata avviata un´articolata attività istruttoria nei confronti di Fastweb, rendendo evidente che la condotta contestata non è episodica o estemporanea;

RILEVATO che Easy C@ll s.r.l ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale su ciascuna delle utenze telefoniche fisse dei due segnalanti, entrambe iscritte nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice, senza rendere l´informativa di cui all´art. 13 del Codice e omettendo di acquisire il consenso di cui all´art. 23 del Codice e che a Fastweb s.p.a. va ascritta la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981;

VISTO l´art. 161 del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, commi 2-bis, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´articolo 167 del medesimo Codice (tra le quali l´art. 23) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che, pertanto, l´ammontare della sanzione pecuniaria con riferimento alla violazione di cui all´art. 161 deve essere quantificato nella misura di euro 6.000,00 (seimila) per ciascuna delle due contestazioni per un importo complessivo pari a euro 12.000,00 (dodicimila) e l´ammontare della sanzione pecuniaria con riferimento alla violazione di cui all´art. 162, commi 2-bis deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila) per ciascuna delle due contestazioni per un importo complessivo pari a euro 20.000,00 (ventimila), per una quantificazione totale pari a euro 32.000,00 (trentaduemila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

a Easy C@ll s.r.l. P.Iva: 06631490965, con sede in Rende (Cs), via Pedro Alvarez Cabral snc, in persona del legale rappresentante pro-tempore, quale trasgressore e a Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981, di pagare la somma di euro 32.000,00 (trentaduemila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

ai medesimi soggetti di pagare la somma di euro 32.000,00 (trentaduemila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 4 maggio 2017

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia