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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Allevi Bortolo - 11 giugno 2015 [4243233]

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[doc. web n. 4243233]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Allevi Bortolo - 11 giugno 2015

Registro dei provvedimenti
n. 350 dell´11 giugno 2015

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che la Guardia di finanza, Nucleo di Polizia Tributaria di Brescia ha contestato, con atto, che qui deve intendersi integralmente riportato, del 22 novembre 2011 (notificato in pari data) nei confronti del sig. Allevi Bortolo, nato a Brignano Gera D´Adda (BG), il 9 febbraio 1958 e ivi residente, in via Lurano, n. 48, C.F. LLVBTL58B09B187Q, nella sua qualità di titolare dell´impresa individuale "Allevi Bortolo", con sede in Brignano Gera D´Adda, via Lurano, n. 48, la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 13 e 161 del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lg. 30 giugno 2003, n. 196, di seguito denominato "Codice") per l´attivazione di quattordici schede telefoniche, in capo a cinque persone, effettuata all´insaputa degli interessati;

VISTO che nell´atto di contestazione del 22 novembre 2011 si dichiara che "nel gennaio del 2007 questo Reparto ha concluso una complessa indagine di P.G. nei confronti di un sodalizio criminale dedito al traffico di stupefacenti. In tale contesto si accertava che i reali utilizzatori di molte utenze mobili, sottoposte ad intercettazioni, non corrispondevano ai formali intestatari. Gli approfondimenti eseguiti permettevano di acquisire dai formali intestatari delle sim card predette formali denunce di disconoscimento e di individuare una società, con sede nella provincia di Brescia, che, in qualità di "Master dealer" della Vodafone Omnitel N.V., risultava aver attivato tali utenze"; "Le investigazioni espletate nei confronti del dealer "Allevi Bortolo" […] hanno permesso di rilevare come quest´ultima ditta ind.le abbia intestato alcune sim-card a terzi, risultati ignari di tali attribuzioni […]"; "L´esito di tale attività portava alla raccolta di 5 querele relative a complessive 14 attivazioni di sim card, effettuate dalla "Allevi Bortolo" […]. Si provvedeva quindi a richiedere al gestore Vodafone N.V. copia dei contratti stipulati e oggetto di querela, ma lo stesso era in grado di produrre un solo contratto. L´esame dell´unico contratto trasmesso consente di osservare come lo stesso presenti la firma di sottoscrizione palesemente difforme a quella riportata nel documento anagrafico. Successivamente, in data 25.06.2008, nel corso della perquisizione eseguita presso la sede della ditta "Allevi Bortolo", venivano trovati e sottoposti a sequestro solo parte dei contratti oggetto di querela, tutti risultati essere privi della sottoscrizione […]" ;

RILEVATO che dal rapporto relativo all´atto di contestazione di cui sopra, predisposto dal predetto Nucleo di Polizia Tributaria ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689,  non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi del 21 dicembre 2011 in ordine alla predetta contestazione:

- con cui la parte ha evidenziato che "nel caso di specie, i fatti oggetto di contestazione risalgono al periodo gennaio 2007 – agosto 2007 […] la perquisizione dei locali della precedente sede legale dell´impresa individuale […] al 01.07.2008; la denuncia innanzi alla procura della repubblica di Brescia di 23 soggetti al periodo dicembre 2008 – gennaio 2009. La Guardia di finanza – Nucleo di polizia Tributaria di Brescia risultava quindi in possesso di tutti gli elementi per procedere alla contestazione della violazione amministrativa […] almeno dall´anno 2009. Si ritiene, pertanto, che il termine utile alla notificazione debba decorrere, se non dal periodo antecedente, da tale anno […] non si può ritenere diversamente se non che la notificazione della violazione amministrativa sia avvenuta in violazione del comma 1 e del comma 2 dell´art. 14 della l. 689/1981";

- la parte, inoltre, ha precisato che "Nel caso di specie il titolare del trattamento dei dati personali risulta essere Vodafone N.V. […] Il sottoscritto, tuttavia, non ha mai avuto nessun rapporto diretto con Vodafone N.V; né tantomeno è stato designato per iscritto quale responsabile […] Nel verbale di contestazione, infatti, manca qualsiasi riferimento a tale documento, che risulta essere invece presupposto di legge per considerare l´impresa individuale Allevi Bortolo quale responsabile del trattamento ex art. 29 Cod. Privacy;

- la parte ha altresì evidenziato che "Secondo gli agenti accertatori la ditta individuale Allevi Bortolo avrebbe materialmente provveduto all´attivazione delle schede sim oggetto di contestazione […] Sul punto si rileva in primis che il master dealer Wanted S.r.l. disponeva dei codici di accesso alla piattaforma online utilizzata dal Point per la raccolta dei dati riguardanti l´attivazione delle schede sim; in secundis che si verificavano di frequente dei problemi di accesso a tale terminale online e pertanto era usuale che il Point trasmettesse via fax alla Wanted Electronics S.r.l. i documenti di identità degli intestatari, in modo da poter procedere all´attivazione con il codice dello stesso Point […] Risulta quindi da quanto sopra esposto che il master dealer […] disponesse dei codici di accesso del Point al terminale online (e potesse quindi procedere materialmente all´attivazione a nome del Point); la parte ha, inoltre, evidenziato che "Il Point […] era tenuto a trasmettere tutta la documentazione in suo possesso alla Wanted Electronics S.r.l. che avrebbe poi inviato alla Vodafone N.V. quanto richiesto. A tal proposito si evidenzia che né il master dealer né il gestore hanno mai contestato la documentazione relativa ai dati registrati presso il mio esercizio commerciale […] Tali soggetti risultano quindi gli unici che, in qualità rispettivamente di responsabile e titolare del trattamento dei dati personali, dovrebbero rispondere della violazione qui contestata";

- nelle medesime memorie, la parte ha altresì rappresentato che "La sola circostanza del rinvenimento di copie di contratti mancanti di sottoscrizione presso il mio esercizio commerciale, accompagnata dal formale disconoscimento della titolarità delle utenze tramite querela da parte degli intestatari, è insufficiente a provare oltre ogni ragionevole dubbio l´avvenuta omissione dell´informativa da parte del sottoscritto;

- la parte, inoltre, nei medesimi scritti difensivi ha richiesto la rideterminazione dell´importo della sanzione, stabilito nel verbale di contestazione del 22 novembre 2011, sollecitando l´applicazione della diminuente di cui all´art. 164-bis, comma 1 del Codice;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee ad escludere la responsabilità dell´impresa in relazione alla contestazione di cui sopra per le motivazioni di seguito riportate:

- deve osservarsi, con riferimento al primo motivo di doglianza richiamato nelle memorie difensive che, come riportato nel verbale di contestazione del 22 novembre 2011, "In data 15.09.2011, il P.M. Dott. Antonio Chiappani, titolare delle indagini, autorizzava questo Nucleo P.T. ad utilizzare ai fini amministrativi gli elementi acquisiti nell´ambito penale, al fine di consentire – previo accordo con l´Autorità Garante per la Privacy e ricorrendone i presupposti – le contestazioni ex art. 14 L. n. 689/1981 […]". Pertanto, pur risalendo i fatti al periodo gennaio-agosto 2007, come evidenziato dalla parte, la contestazione elevata il 22 novembre 2011 (notificata in pari data) rispetta il termine di novanta giorni, di cui all´art. 14 della L. 689/1981, decorrente dal momento in cui il P.M. autorizzava l´utilizzo a fini amministrativi dei dati raccolti nel corso dell´indagine penale, in data 15 settembre 2011;

- in relazione alla questione della configurazione della responsabilità, si rileva che non ha alcuna rilevanza l´indicazione della qualità di "responsabile del trattamento", posto che il Dealer (Allevi Bortolo) risulta vincolato da un accordo con il Master dealer (Wanted Electronics S.r.l.) che stabilisce con puntualità gli obblighi anche in tema di trattamento dei dati personali e di resa dell´informativa nonché in tema di identificazione dei clienti e di attivazione delle sim. Inoltre, il fatto stesso che il Point abbia agito con autonome determinazioni attivando le schede telefoniche all´insaputa dei querelanti, senza fornire la predetta informativa, configura "Allevi Bortolo" come autonomo titolare del trattamento, rendendolo così responsabile della violazione di cui all´art. 13 del Codice;

- con riferimento al presunto coinvolgimento del Master dealer, si evidenzia che questi concede in uso esclusivo e personale al Point una work station messa a disposizione da Vodafone, della quale "il Master Dealer comunica al point […] i codici di accesso, che devono essere modificati dal point subito dopo il primo accesso […]" (cfr. nota Vodafone del 17 luglio 2008, in riscontro ad una richiesta di informazioni della Guardia di finanza), rendendo così impossibile al Master dealer l´eventuale accesso al sistema esclusivo del Point. Pertanto, appare infondata l´ipotesi secondo cui l´inserimento dei dati dei querelanti per l´attivazione delle schede telefoniche sarebbe stato effettuato dal Master dealer in considerazione della già evidenziata esclusività dell´utilizzo della work station da parte del Point. Si ribadisce, per altro, che a nulla rileva l´individuazione di Vodafone N.V. e Wanted Electronics S.r.l. come soggetti rispettivamente titolari e responsabili del trattamento, dal momento che "Allevi Bortolo", attivando le schede telefoniche all´insaputa dei querelanti senza fornire la predetta informativa, ha agito come autonomo titolare del trattamento, rendendosi così responsabile della violazione di cui all´art. 13 del Codice. Inoltre, la circostanza per cui i contratti di intestazione delle schede telefoniche in argomento siano stati effettivamente rinvenuti all´interno dei locali dell´impresa individuale Allevi Bortolo indica che gli stessi sono stati posti in essere presso il Point e non presso la sede del Master dealer;

- con riferimento ai disconoscimenti e al rinvenimento dei contratti presso la sede di "Allevi Bortolo" si rileva che i moduli di attivazione delle sim, acquisiti in atti, non presentano alcuna sottoscrizione da parte degli interessati, ma recano in calce il nominativo dell´impresa individuale in qualità di "rivenditore autorizzato". Per altro, le suddette attivazioni risultano disconosciute, con denuncia-querela presentata alla polizia giudiziaria, da parte dei soggetti interessati. La parte, inoltre, non risulta aver contestato in sede penale le denunce presentate dai querelanti, pertanto deve ritenersi che le schede telefoniche oggetto di disconoscimento sono state attivate utilizzando i dati personali degli interessati, a loro insaputa;

- per quanto concerne la riduzione della sanzione amministrativa di cui all´art. 164-bis, comma 1 del Codice, si precisa che in base al principio di legalità, sancito dall´art. 1 della L. 689/1981, al caso di specie devono essere applicate le previsioni di legge vigenti all´epoca della commissione della violazione (gennaio-agosto 2007). Pertanto, per la parte è escluso il ricorso all´attenuante di cui all´art. 164-bis, comma 1 del Codice, introdotta con D.L. n. 207 del 30 dicembre 2008, convertito con legge n. 14 del 27 febbraio 2009;

RITENUTO che, con riferimento al complessivo trattamento svolto dalla parte finalizzato all´attivazione delle schede telefoniche all´insaputa degli intestatari, deve osservarsi altresì quanto segue:

- le modalità affinché l´attivazione di schede telefoniche sia svolta in una cornice di legittimità rispetto alle disposizioni del Codice sono state indicate nel provvedimento a carattere generale del 16 febbraio 2006 (pubblicato in G.U. n. 54 del 6 marzo 2006, rinvenibile in www.gpdp.it, doc. web n. 1242592), nel quale si rappresenta, fra l´altro, che "tutti i soggetti coinvolti nel loro trattamento sono tenuti ad assicurare che i dati siano raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, e trattati anche successivamente in modo lecito e secondo correttezza" e che "agenti e rivenditori rivestono la qualità di titolari autonomi del trattamento dei dati utilizzati ai fini dell´attivazione dei servizi quando, in base alle modalità della propria attività, esercitano un potere decisionale reale e del tutto autonomo sulle modalità e sulle finalità del trattamento effettuato nel proprio ambito (cfr. art. 4, comma 1, lett. f) del Codice). In tal caso, essi devono adempiere autonomamente agli obblighi previsti dal Codice, con particolare riferimento a quelli, sopra specificati, di informativa, di raccolta del consenso eventualmente necessario e dell´adozione di idonee misure di sicurezza";

-  nel caso in argomento, la parte ha trattato dati personali di clienti del gestore di telefonia Vodafone, in forza di un accordo sottoscritto con la società Wanted Electronics S.r.l. (che aveva assunto il ruolo di Master dealer);

- in tale accordo si precisa, fra l´altro, che "il Point si assume l´obbligo e la responsabilità di identificare gli acquirenti di: Carte Telefoniche, Prepagate, Contratti di Abbonamento e di qualsiasi altro servizio offerto da Vodafone. L´identificazione è compiuta prima della consegna della Carta Sim, acquisendo i dati anagrafici riportati in un valido documento d´identità" e deve, fra l´altro, "rendere l´informativa ai clienti Vodafone concernente le finalità e le modalità del trattamento dei dati personali ed i diritti degli interessati (tale informativa è contenuta nella modulistica predisposta da Vodafone)"; "trattare i dati personali dei Clienti Vodafone contenuti nella modulistica nel rispetto degli obblighi contenuti nel presente accordo, solo ed esclusivamente per le finalità correlate all´adempimento degli obblighi contrattuali vigenti tra il Master Dealer e il Point"; "effettuare la raccolta dei dati personali dei clienti e le operazioni di attivazione e postattivazione in modo riservato, avendo cura che non sia possibile per altri soggetti assistere direttamente alle operazioni riguardanti i dati personali dei Clienti"; "identificare il cliente mediante un documento di riconoscimento prima di effettuare interventi di visualizzazione dell´utenza sul supporto informatico";

- cinque persone hanno disconosciuto la titolarità delle schede telefoniche attivate a loro insaputa con denunce presentate alla Guardia di finanza tra il marzo e l´aprile 2008, rappresentando di non aver mai richiesto l´attivazione a proprio nome dell´utenza oggetto di disconoscimento e di non aver mai dato incarico ad altri di provvedervi per proprio conto;

- alla luce del fatto che la difesa non risulta aver contestato in sede penale le denunce presentate dai querelanti, consegue il fatto che le schede telefoniche oggetto di disconoscimento sono state attivate all´insaputa degli intestatari evidentemente contravvenendo a quelle necessarie disposizioni contrattuali (ad esempio in materia di identificazione del soggetto che richiede l´attivazione di schede o servizi aggiuntivi o anche solo la visualizzazione della propria posizione contrattuale) che legano le operazioni di trattamento dei dati personali svolte dalla parte al complessivo trattamento di cui il gestore telefonico è titolare;

- emerge pertanto che, con riferimento alle operazioni volte all´attivazione delle schede telefoniche in assenza degli intestatari e senza l´acquisizione di un loro valido documento, la parte ha svolto trattamenti di dati personali esercitando un potere decisionale del tutto autonomo e svincolato dalle disposizioni contrattuali che la legavano al gestore telefonico e al Master dealer, assumendo la veste giuridica di titolare del trattamento, così come delineato dal richiamato provvedimento del Garante del 16 febbraio 2006;

- da ciò deriva che la parte, in qualità di autonomo titolare del trattamento, avrebbe dovuto rendere agli intestatari delle schede telefoniche l´informativa contenente tutti gli elementi indicati nell´art. 13 del Codice prima della raccolta dei dati, circostanza che non risulta sia mai avvenuta;

- per tali ragioni e per quanto sopra osservato in ordine alle specifiche argomentazioni difensive, si ritiene correttamente contestata alla parte la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 del Codice; inoltre, in considerazione del fatto che le condotte finalizzate all´attivazione di schede telefoniche all´insaputa dei cinque intestatari e le correlate violazioni dell´art. 13 del Codice risultano autonome, distinte e indipendenti, poiché poste in essere nei confronti di soggetti diversi e quindi con trattamenti di dati personali molteplici e diversi, appare correttamente applicato in tale contestazione il cumulo materiale con riferimento ai diversi intestatari delle schede telefoniche;

- in considerazione del fatto che le attivazioni sono avvenute nell´anno 2007, la predetta contestazione, notificata il 22 novembre 2011, risulta essere stata effettuata nel rispetto dei termini prescrizionali quinquennali di cui all´art. 28 della legge n. 689/1981 oltre che dei termini di notifica della contestazione di cui all´art. 14 della medesima legge, in relazione alla data dell´accertamento, da collocarsi in epoca successiva al 15 settembre 2011, data in cui il Pubblico Ministero di Brescia ha autorizzato la Guardia di finanza a utilizzare gli atti del procedimento penale n. 8893/07 r.g.n.r.;

RILEVATO, quindi, che la parte, sulla base delle considerazioni sopra richiamate, risulta aver commesso, in qualità di titolare ai sensi degli artt. 4 e 28 del Codice, la violazione di cui al successivo art. 161, per aver svolto trattamenti di dati personali finalizzati all´attivazione di n. 14 schede telefoniche all´insaputa degli intestatari, e quindi senza avere reso agli stessi l´informativa di cui all´art. 13 del Codice prima della raccolta dei dati personali;

VISTO l´art. 161 del Codice, nella formulazione vigente all´epoca dei fatti, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da tremila euro a diciottomila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità con riferimento agli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo e dell´intensità dell´elemento psicologico, la violazione risulta connotata da elementi specifici dettati dalla circostanza che la parte, al fine di attivare indebitamente le schede telefoniche in argomento, ha violato le disposizioni in tema di informativa di cui all´art. 13 del Codice, contravvenendo a specifiche disposizioni contrattuali oltre che a quanto stabilito dal Garante con il provvedimento del 16 febbraio 2006;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, deve essere considerato in termini non favorevoli il fatto che la parte non si sia adoperata in alcun modo per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere considerata la circostanza che la parte non risulta gravata da precedenti procedimenti sanzionatori definiti in via breve o a seguito di ordinanza ingiunzione;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, come emerso dalla interrogazione del registro della Camera di Commercio di Bergamo, l´impresa individuale Allevi Bortolo risulta cessata in data 2 gennaio 2014, pertanto è stata presa in considerazione la situazione reddituale del sig. Allevi Bortolo per l´anno d´imposta 2013;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria,  in ragione dei suddetti elementi valutati nel loro complesso, nella misura di euro 3.000 (tremila) per ciascuna delle cinque violazioni contestate, per un totale complessivo pari a 15.000,00 (quindicimila) per le violazioni di cui all´art. 161;

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge n. 689/1981, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

al sig. Allevi Bortolo, nato a Brignano Gera D´Adda (BG), il 9 febbraio 1958 e ivi residente, in via Lurano, n. 48, nella sua qualità di titolare dell´impresa individuale "Allevi Bortolo", C.F. LLVBTL58B09B187Q di pagare la somma di euro 15.000,00 (quindicimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni indicate in motivazione;

INGIUNGE

al medesimo sig. Allevi Bortolo di pagare la somma di euro 15.000,00 (quindicimila), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 11 giugno 2015

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia